Uveřejňování odkazů na filmy – embedding 2.7.2013

Právní kvalifikace jednání v kontextu s žalobou Protipirátské unie na 17 letého chlapíka, jenž masově uveřejňoval na svém webu odkazy na filmy. Informace o případu, právní kvalifikace a zákonný nárok oprávněných v rozporu s ústavním pořádkem.

Informace o případu a morální aspekt

Zdroj: judikát NS 8 Tdo 137/2013. Asi jste postřehli pojem „chlapík“ místo obvyklého mladíka. Počet jeho odkazů dosáhl řádu deseti tisíců, po upozornění Protipirátské unie na protiprávnost svého jednání v této výdělečné činnosti pokračoval a web dokonce nabídl ke koupi. Zde tedy nešlo o kompletně svobodomyslného piráta, jimž mnoho lidí včetně mě fandí, ale o chlapíka co si založil byznys na plodech práce jiných. Pravomocný trest odnětí svobody 5 měsíců s podmínečným odkladem mi přijde přísný, pokud zafunguje civilní žaloba – podaří se dosáhnout fiktivního bezdůvodného obohacení (viz dále), adekvátní v opačném případě. Mj. trest byl prominut amnestií. V případu se nezabývám aktivní legitimací (schopnost být žalobcem) protipirátské unie.

Právní kvalifikace

k tomu § 12/4 z. č. 121/2000 Sb. Autorský zákon (Aut. z)  „Právem dílo užít je … f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18)…“

a § 18 „(1) Sdělováním díla veřejnosti se rozumí zpřístupňování díla v nehmotné podobě, živě nebo ze záznamu, po drátě nebo bezdrátově.

            (2) Sdělováním díla veřejnosti podle odstavce 1 je také zpřístupňování díla veřejnosti způsobem, že kdokoli může mít k němu přístup na místě a v čase podle své vlastní volby zejména počítačovou nebo obdobnou sítí.“

Co se týče protiprávnosti umísťování odkazů na autorská díla – embeddingu, není příliš o čem diskutovat. Do sdělování díla veřejnosti ve smyslu zákona výše spadá. V opačném případě by bylo možné umístit server s filmy do státu, jež ochranu duševního vlastnictví příliš neřeší s provozovatelem tamním občanem, např. Střední a Dálný východ, velké iluze si nedělám afrických zemích, a autor by byl bezbranný.

Analogie, že by měl být trestán i google za vyhledání linků mi nepřijde korektní, neboť nejde o cíleně protiprávní činnost.

Nároky poškozených

k tomu § 40/4 z. č. 121/2000 Sb. autorský zákon znění pp

„Právo na náhradu škody a na vydání bezdůvodného obohacení podle zvláštních právních předpisů zůstává nedotčeno; místo skutečně ušlého zisku se autor může domáhat náhrady ušlého zisku ve výši odměny, která by byla obvyklá za získání takové licence v době neoprávněného nakládání s dílem. Výše bezdůvodného obohacení vzniklého na straně toho, kdo neoprávněně nakládal s dílem, aniž by k tomu získal potřebnou licenci, činí dvojnásobek odměny, která by byla za získání takové licence obvyklá v době neoprávněného nakládání s dílem.„

Neznám přesná čísla. Zkusím modelovat teoretickou situaci. Soud z komunikace odsouzeného zjistil 12000 návštěv serveru denně. Patrně šlo o vrchol návštěvnosti v rámci zhruba 2-letého fungování serveru. Měsíční průměr za tuto dobu mohl být cca 2000 návštěv denně. Z toho nutno odečíst různé pingy či přístupy bez stažení, jichž mohou být až 2/3 (v pochybnostech pro žalovaného). Počet stažení by pak vyšel na 700*365dní*2roky, tj. 511 000. Tyto uživatelé by do kina stejně nešli. Řekněme, že by jich bylo max 5%, přičemž 50% z ceny lístku jde kinu, nikoli autorovi a distributorovi, takže polovina z toho, při průměrné odhadované ceně lístku v ČR 100,- Kč tedy 511000*50*0,5*0,025=319375,-. Zapůjčit film na netu za 50 Kč by si bylo ochotno možná dalších max 20 %, kdy pětina by šla distributorovy  filmu (tj. 511 000*50*0,2*0,8=4 088 000). Násobeno 2 dle 40/4 AutZ z nezávislého výpočtu vychází dvojnásobek částky požadované protipirátskou unií. Ale … (viz dále)

 

Prostor pro obhajobu

Ocenění výše však vychází z období před internetem, kdy byznys videopůjčoven kvetl. Nyní by ochota platil byla mnohem nižší. V roce 2008 to dle Zprávy Mezinárodní federace fonografického průmyslu (IFPI) bylo pouze legálních, přesněji řečeno placených (neboť stažení pro vlastní potřebu je vždy legální – více související článek), pouze 5% downloadů muziky (údaj o filmech nezjištěn).

1. Toto číslu bude nyní patrně ještě nižší, jak najíždějí smartfony teenagerů a notebooků důchodců (rodičů tzv. Husákových dětí).

2. Toto číslo není vypovídající, o ochotě zbylých 95% platit, ani v případě, že byl film byl jinak nedostupný. Analogie s videopůjčovnou zde nelze užít, neboť film na iTunes stojí 260,- oproti 25,-, tj. dřívější cena půjčky videokazety na den, nyní asi 50 Kč.

3. Nyní k výše uvedenému „Ale“. Nelze vycházet ani z modelu, kdy by film nebyl dostupný jinak a jeho zapůjčení stálo pouze 50 Kč, a to ze 2 důvodů

a) je dost jiných linků a možností (takovou obranu soud ale neuzná, protože jinak by norma ztrácela smysl)

b) dnes už to není jako v dobách, kdy byl hitem, promiňte mi, debilní Dallas. Je tolik multimediální zábavy, že už prostě není třeba koukat na novinky. Takže i v prakticky nepředstavitelném případě znemožnění neplacených downloadů by se absolutní počty placených downloadů mohly zvýšit jen nepatrně. To samé platí o návštěvě kina. Dokonce to paradoxně může být i naopak. Čím více stahujete, tím více chodíte do kina, protože se stanete fajnšmekrem a film si chcete užít. Tolik má vlastní zkušenost.

4. nedostatek aktivní legitimace žalobce (nad rámec článku)

Vzniklá škoda je v reálných podmínkách dnešního světa neprokazatelná a objektivně neodhadnutelná, tudíž vzhledem k zásadě in dubio pro reo nulová. Zbývá tedy nárok na bezdůvodné obohacení.

Reálné bezdůvodné obohacení

Bezdůvodné obohacení pak budou příjmy z reklamy, tj. při počtu denních návštěv 12000 cca 60 000 ročně resp. průměrných 4000 návštěv denně cca 20 000 ročně. Za dva roky to činí výnos 40 000 násobeno 2x dle § 40/4 Aut.Z. celkový nárok vychází na 80 000 Kč,-. Tedy výrazně níže, než se kterými počítá Protipirátská unie (cca 4 mil. korun). Tímto bezdůvodným obohacením by mohla být též pomocně vyčíslena minimální prokázaná škoda  oprávněných (tj. pokud by to dělali v reálně nepředstavitelné situaci stejně, tolik by vydělali), ale uplatnění těchto nároků kumulativně by bylo v rozporu s dobrými mravy, takže nárok na vydání bezdůvodného obohacení by soud přiznal pouze v rozsahu přesahujícím náhradu škody.

Fiktivní bezdůvodné obohacení dle AutZ

Oprávněný se dle § 40/4 AutZ však nemusí spokojit s reálným obohacením a může požadovat

To ale nezajímá, neboť vypočítává fiktivní bezdůvodné obohacení (viz 4 mil. dle výpočtu výše). Duševní právo bohužel pro piráty jako jedna z mála v ČR zná tzv. punitive damages (demonstrativní/navýšené potrestání/odškodnění). Dle autorského zákona tedy má protipirátská unie na danou částku nárok.

Zde je však otázka zda tato norma vtlačená do právního řádu ČR na základě mezinárodních úmluv (tuším Bernská úmluva) není v rozporu s právním řádem ČR. Právní řád ČR totiž zásadně neuznává punitive damages. V spíše extrémních případech zná pouze náhradu nemajetkové újmy v penězích, což je něco zcela jiného (např. při výrazném zásahu do osobnostních práv) a plní funkci nahrazující nikoli demostrativně-trestající. Při aplikaci § 40/4 ke značnému nepoměru v právech – reálné obohacení 40 000 proti fiktivnímu 4 mil. (dokonce násobeno dvěma), což je v rozporu s čl. 1 Listiny základných práv a svobod „Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech.“, neboť jedno právo by extrémně a bezdůvodně převládlo na druhým. Příslušná norma by tedy neměla být aplikována, přesněji řečeno zrušena jako protiústavní.

Zákon by měl být nastaven následovně. Je-li tedy evidence o bezdůvodném obohacení – platby uživatelů za registraci probíhali přes banku, je třeba vyjít z něj. Není-li evidence – prodej CD na tržnici, mělo by se určit reálné bezdůvodné obohacení odhadem dle doby, rozsahu činnosti, obvyklé ceny a prodejnosti nelegální kopie či služby. V obou případech by se mělo jednat pouze o jednonásobek nikoli dvojnásobek bezdůvodného reálného obohacení (z důvodu rovnosti práv osob čl. 1 Listiny).

Při akceptaci daného výkladu  by se tedy v případě nevýdělečného embeddingu nebylo možné domoci nejen náhrady škody, ale ani fiktivního bezdůvodného obohacení, pouze reálného obohacení. Co by pak chránilo autora v případě nevýdělečného embeddingu a co demotivovalo od výdělečného embedingu, pokud by pachatel měl ztratit pouze to, co získal?

Odkazy v řádu jednotek nikoho nezabijí. Pro ně jsou tu případně správní delikty 105a,b AutZ se sankcí až 150 000,-[1]. Pro masové případy, jako je tento, pak § 271[2] z. č. 40/2009 Trestního zákoníku.

Závěr

Výdělečný i masový nevýdělečný embedding představují pro oprávněné (autory, distributory atd.) možná ne smrtelnou (občas si každý rád zajde do kina či skoukne reklamu v TV 🙂 ), ale nezanedbatelnou hrozbou. Ač jsou zuby nehty jsou nuceni tolerovat přímé p2p jako emule či torrenty a dokonce i servery typu ulozto.cz, v případě uveřejňování odkazů na netu se jejich obraně nelze divit. V současné době nelze odhadnout škodu způsobenou umísťováním odkazů na filmy, a proto se jí nelze soudně domáhat. Fiktivní bezdůvodné obohacení dle § 40/4 AutZ, jež je v extrémním nesouladu s realitou, je cizím prvkem v českém právu porušujícím Listinu základných práv a svobod. Tento paragraf by se v daném případě neměl aplikovat a při určení výše bezdůvodného obohacení by se mělo vycházet z reálného odhadu.

Punitive damages zde nejsou na místě a jejich extrémní nesoulad  s realitou (40násobek resp. 80 násobek v tomto případě) je jednoznačným porušením rovnosti práv ve smyslu čl. 1 Listiny. Při zrušení či limitaci protiústavního § 40/4 Ústavním soudem budou zájmy autorů nadále dostatečně chráněny sankce za správně a trestně-právní delikty.

Návrh de lege ferenda: Vyškrtnout poslední souvětí § 40/4 AutZ (fiktivní výpočet bezdůvodného obohacení násobený x2). Úprava bude znamenat aplikaci reálného bezdůvodného obohacení.

více související článek Kopírování pro vlastní potřebu

Zde bych rád umístil takovou soukromou výzvu. Rád bych více proniknul do problematiky licencování software a právních aspektů chování na netu. Budete-li mít něco s čím si nevíte rady, pošlete mi Váš dotaz nebo podnět na článek. Za odměnu budete mít odpověď :).

---