Počítačový program na objednávku, Režimy „převodu“ softwarových práv
publikováno v Právní rozhledy, C.H.Beck březen 6/2012, zde 3.5 2012
Článek popisuje definiční kritéria možných režimů vztahu autor/zhotovitel počítačového programu a objednatel (spotřebitel) a některé otázky související.
1. „smluvní“ – Licenční smlouva dle § 46 AutZ
2. nejširší „smluvně zákonný režim“ – Postoupení výkonu majetkových práv dle § 58 odst. 1 AutZ[1]
3. nejužší zákonná licence smlouvy o dílo dle § 588 obchodního zákoníku[2], tj. oprávnění užít k účelu vyplývajícímu ze smlouvy o dílo
Kdy jde o software na objednávku
Počítačový program zhotovený autorem na objednávku se považuje dle § 58 odst. 7 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském …, ve znění p.p. (dále jen „autorský zákon“, „AutZ“, či bez označení) za zaměstnanecké dílo. Ve spojení s § 58 odst. 1 tedy k takovému dílu vykonává majetková práva svým jménem a na svůj účet objednatel (tj. ve fiktivní pozici zaměstnavatele). Ze zákona se postupují veškerá majetková práva autora (§ 26 AutZ). Zachováno zůstává právo na přiměřenou dodatečnou odměnu za podmínek § 57 odst. 6. Osobnostní zůstávají formálně „nedotčena“ (§ 58 odst. 4), fakticky jsou však poměrně omezena možností zaměstnavatele dílo mj. upravit, dokončit, přeložit či jinak zpracovat (§ 58 odst.4 a5). Vše výše lze sjednat výhodněji ve prospěch autora. Smysl ustanovení § 58 odst. 7 následně není těžké odhadnout, je jím ochrana zájmů objednatele, jenž by měl nést poměrně kompletní plody z díla, jež podnítil a financoval. Proto tedy primární-zákonné nastavení v jeho prospěch, s možností ujednat odlišně.
K definici díla na objednávku mnohé komentáře neobsahují bližší vodítko a řeší ji buď opisně odkazem na zákonnou definici (je-li vytvořeno na základě smlouvy o dílo)[3] nebo vůbec[4], řídí-li se dotčený vztah smlouvou o dílo. Konkrétněji dílo na objednávku definuje Otevřel P. jako dílo vytvořené „na míru“, přičemž vylučuje úpravy hotového software dle potřeb klienta.[5] Stejný autor resp. jako spoluautor[6] o pár let později publikuje jasnější vodítko, a to kritérium „50% dokončenosti“ díla, jímž patrně míní analogii § 410 odst. 2 OBZ[7].
U některých děl může být velice obtížné posoudit, zda je převážná část hotová či nikoli a to bez ohledu na potřebný celkový čas k dokončení či stav hmotného zachycení díla (v objektivně vnímatelné podobě). Program například může být již v hlavě programátora a tedy z 90% dokončen. Sepsání zdrojového kódu může pak tvořit třeba jen 10% celkového času díla. Není však dosud chráněn, jelikož není vyjádřen v objektivně vnímatelné podobě (§ 2 odst. 1 AutZ). Lze vidět, že analogie „fyzické“ dokončenosti běžného díla (např. zhotovení výrobku, kde laik nebo přinejmenším odborník poměrně snadno posoudí stav dokončenosti) s hmotným zachycením počítačového programu či hmotným zachycením jiného díla chraněného AutZ není dostačující a je třeba ji aplikovat na dokončenost díla bez ohledu na stav hmotného zachycení. Myšlenky autora si však na rozdíl od výrobku prohlédnout nemůžeme, a tak analogie a argumentace výše (50% dokončenosti) nebude prakticky aplikovatelná (s výjimkou ojedinělých případů kdy budou myšlenky autora věrohodně doloženy).
Představme si situaci, kdy programátor nabízí software A, jenž plní hlavní ekonomickou funkci. Protistrana má o hotový software A zájem. S tím vznikne potřeba rozhraní (zjednodušeně řečeno „driverů“ čili softwaru B) mezi systémy „objednatele“ a hotovým softwarem. Programátor navíc nabídne, že je systém schopen dále zefektivnit vytvořením doprovodného softwaru C. Programátor už při nabízení hotového produktu počítá s tím, že zároveň nabídne vytvoření rozhraní a doprovodného software, přičemž tato díla má promyšlená, avšak nejsou dosud z převážné části zachycena v objektivně vnímatelné podobě a nevztahuje se na ně ochrana AutZ. Obdobně kvalifikovaný programátor patrně nebude schopen posoudit, kolik času zabralo vytvoření modelu v hlavě původního programátora a kolik přepis do objektivně vnímatelné podoby. Jedná se o věc vysoce subjektivní. Bude-li mít autor zato, že jde o hotový software i v případě software B a C, nelze bez dalšího zpochybňovat uzavření licenční smlouvy a dovozovat případně faktické uzavření smlouvy o dílo (konvalidaci). Bude-li tedy chtít software B a C rovněž dále nabízet (například typově shodným subjektům), ohlídá si, aby podepsal smlouvu licenční (samozřejmě nevýhradní).
Lze tedy shrnout, že sepsáním smlouvy o dílo či licenční obě smluvní strany „deklarují“ stav mysli programátora resp. akceptování pohledu programátora ohledně převážné dokončenosti díla. Smlouva může následně oboustranně konvalidovat pouze, prokáže-li se ohledně dokončenosti díla opak smluvně formální deklarace dokončenosti díla (např. vyplyne z komunikace či programátor bude mít program napsaný na CD v poštovní obálce či úřední úschově s datem přecházejícím komunikaci s objednatelem, nebo naopak autor se přizná, že začal na díle pracovat až po objednávce). V případě konvalidace na smlouvu licenční se výhradnost resp. nevýhradnost smlouvy posoudí ad hoc dle původně, zejména smluvně, projevené vůle stran.
Dílo vytvořené autorem na objednávku vs. dodané zhotovitelem práv. osobou
Nyní se dostávám k tématu, jež mě přivedlo k tomuto článku. Dopadá § 58 odst. 7 AutZ – výkon majetkových práv autora (dále též jen „výkon práv“) zaměstnavatelem resp. objednatelem na zhotovitele právnické osoby? Převážná většina autorů[8] se shoduje, že ustanovení § 58 odst.1 a 7 se na zhotovitele právnickou osobu nevztahují, jiní se nevyjadřují.
Lze nalézt argumenty pro dva úhly pohledu:
1. Dílo zhotovené na objednávku je zhotovené vždy autorem (jako každé jiné dílo) a slovo „autor“ je v textu zákona navíc. Dotčená ustanovení by se aplikovala nejen na FO, ale i PO. Pro tento závěr hovoří účelový rozšiřující výklad. Účelem je přání objednatele, aby dostal relativně autorským právem neomezený produkt (výkon práv dle § 58 odst. 1). Tato potřeba objednatele zjevně nemá souvislost s tím, zda je zhotovitelem PO či FO.
2. Zahrnutí slova „autor“ do textu „byla-li autorem vytvořena na objednávku“ znamená rozlišení autora a zhotovitele. Dotčená ustanovení se vztahují pouze na zhotovitele FO. Jedná se o doslovný zužující výklad.
V prostudované literatuře lze ve zkratce nalézt pojednání o problémech zaměstnavatelů se souhlasy zaměstnanců k užití jejich děl či odkazy na evropské předpisy věnující se problematice programů vytvářených zaměstnanci. Lze pochopit zájem určitým způsobem konsolidovat práva zaměstnavatele, zejména u větších či kontinuálně vyvíjených děl, a s tím související limity práv jednotlivých autorů-zaměstnanců, případně subdodavatelů živnostníků. Jaký je ale následně důvod, aby pro zhotovitele fyzické osoby (nejen zaměstnance, ale i živnostníky či další fyzické osoby) platil jiný právní režim než pro zhotovitele právnické osoby (např. mnozí zakladatelé největších softwarových společností pracovali na svých stěžejních projektech už jako fyzické osoby). Žádný. V tomto ohledu je důležité hledisko (potřeba) objednatele, a ta bude v obou případech stejná (zájem na software bez omezení bez ohledu na dodavatele). Nicméně obdobnou normu prostě nelze (obecně) konstruovat pro zhotovitele PO, neboť ta sama nemusí být oprávněna k výkonu majetkových práv v režimu § 58 odst. 1 (lze smluvně ujednat, že k postoupení výkon práv nedojde) a nikdo nemůže převést více než má.
Režim tedy není možné zcela sjednotit, a objednatel u zhotovitele PO se musí spokojit s dispozitivním postoupením výkonu práv zhotovitelem PO. Původní záměr zákonodárce, tj. zájem chránit objednatele (investora), je tedy ve výsledku realizován spíše kontraproduktivně, neboť zákon na první pohled vytváří dojem, že objednatel software získává výkon majetkových práv, ač tomu tak vždy (tj. u zhotovitelů právnických osob) není.
odstavec doplněn 21.5.2013: Vzhledem k danému nastavení se u softvare na objednávku, kde zhotovitelem je PO, ve vztahu k objednateli neaplikuje nejen 58/7 (vysvětleno výše), ale ze stejného důvodu ani § 61 (PO naní autorem). Licenci, není-li sjednána, tedy následně nezakládá autorský zákon, ale § 558 OBZ: „Je-li předmětem díla podle § 556 výsledek činnosti, který je chráněn právem z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví, je objednatel oprávněn použít jej pouze k účelu vyplývajícímu z uzavřené smlouvy o dílo. K jiným účelům je oprávněn jej použít jen se souhlasem zhotovitele.“
Možnost autora software smluvně postoupit výkon práv – prolomení výkladové zásady
U zaměstnance je poměrně bez debat, že práci odvádí pro zaměstnavatele a víc než plat od své práce v podstatě neočekává. Oproti tomu nezávislý programátor bude obvykle předpokládat, že své know how bude dále byť třeba i jen částečně používat v nových dílech. Má-li být prakticky zcela omezen ve výkonu svých práv, jak tomu v režimu AutZ pro software na objednávku je, smlouva by to měla výslovně obsahovat (nikoli že k tomu dojde ze zákona, tj. bez vědomí autora a na rozdíl od zaměstnance i reálně možnosti uvědomění si takového přechodu práv)! Zákon by se měl nastavit opačně. tj. v základu ponechat výkon práv zhotoviteli, s možností ujednat jinak.
Nyní se dostáváme k poslednímu dílu skládačky. Proč to zákon nenastavil smysluplně výše. Dle § 26 AutZ nebo přinejmenším dle výkladu zákona[9] autor totiž nemůže autorská práva převést (lze pouze udělit právo k užití). Tento výklad zastává též další autor, jehož komentář, že až do roku 2000 přetrvával paternalistický přístup státu k autorům (ochrana autora jako slabší strany), který ve svých důsledcích (omezení smluvní volnosti) někdy působil proti samotným autorům[10], je v tomto ohledu aktuální i pro dnešní autorský zákon.
Ač § 58 formálně deklaruje, že práva nejsou převáděna či dotčena, někteří autoři si správně uvědomují, že rozsah postoupení práv zaměstnavateli je tak velký, že jde fakticky o „převod“.[11] Toho si je patrně vědom i zákonodárce, a výjimka je výslovně umožněna pouze zaměstnavateli nikoli samotnému autorovi.Ve výsledku zde máme značně nespravedlivý mix pro autory programů fyzické osoby. Vytváří-li na objednávku, jsou zákonem ořezána téměř všechna významnější autorská práva, avšak na druhou stranu to vzhledem k zásadě smluvní nepřevoditelnosti práv nelze nastavit primárně bez postoupení výkonu maj. práv (tj. dispozitivně), neboť by tím bylo konstruováno vedle § 58 odst. 1 již druhé prolomení zásady nepřevoditelnosti práv dle § 26. Tato zásada je však prolomena sama o sobě. „Postupuje-li“ programátor výkon práv k software na objednávku ze zákona, navíc s tím, že lze ujednat jinak, a minory ad maius a též a contrario, je rovněž oprávněn jej postoupit smluvně. Jinými slovy zásada § 26 nebrání zákonodárcům konstruovat pro software na objednávku smluvní volnost postoupení výkonu maj. práv.
Vzhledem k výše uvedenému a výše vysvětlené kontraproduktivitě současného znění § 58 odst. 7 je tedy vhodné jej konstruovat s opačnou smluvní dispozicí přechodu/převodu výkonu práv než u zaměstnaneckého díla (§ 28 odst. 1) a mj. systematicky zařadit do § 61 AutZ (dílo na objednávku).
Co se týče software, který není na objednávku, je sporné, co převáží. Zda zásada ochrany autora, tj. omezení smluvní volnosti či ekonomická potřeba zhotovitelů získat (software bez právních rizik a tomu adekvátní vyšší autorská odměna). Software je oproti ostatním autorským právům specifický a má blíže spíše k průmyslovému vlastnictví. Mělo by se rovněž měřit stejným metrem a vycházet ze stejné argumentace, jež umožnila postoupení práv zaměstnanců a software na objednávku. Z této argumentace je zjevné, že potřeba IT firem získat bezrizikový „balík“ formou výkonu práv, existuje, přestože jsou dostupné jiné nástroje (smluvní licence). Přestože argumenty pro prolomení zásady „nesvéprávnosti“ autora jsou poměrně silné i pro software, snadno si lze představit situaci, kdy nezkušenému programátorovi bude podstrčena smlouva o postoupení výkonu práv prezentovaná jako nic neznamenající licence. Přikláním se k umožnění možnosti postoupení. Právo má chránit bdělé, případně slabé, avšak nikoli hloupé.
Řetězení „převodů“ resp. nabyvatelů (výkonu) majetkových práv
Otázkou je, zda osoba B, jíž byl výkon maj. práv postoupen zaměstnavatelem dle § 58 odst. 1 (posl. věta), jej může dále postoupit na osobu C, tj. zda může docházet k neomezenému řetězení vykonavatelů maj. práv (dále jen „výkon“). Postoupení výkonu lze případně považovat (viz odkazy výše) za faktický převod, na nějž dopadá zákaz § 26 AutZ. Nicméně účelem ustanovení § 26 je ochrana autora a zní vyplývající omezení autora. Tato omezení se tedy nevztahují na osobu vykonávající práva ve smyslu § 58 odst. 1. Dostaneme-li se výkon do režimu B (tj. zaměstnavatel postoupil výkon práv k zaměstnaneckému dílu či software na objednávku), autor se ocitá v tak slabé pozici, že další „převod“, slovy zákona postoupení výkonu maj. práv, již jeho postavení patrně reálně neovlivňuje. Pokud zaměstnavatel (A) i osoba B zaniknou, vrací se sice výkon zaměstnanci (§ 58 odst. 2), ale zohledníme-li nepravděpodobnosti zániků osob A i B najednou v poměru s přínosem umožnění „free“ režimu postupování, jedná se patrně o výkladově zanedbatelnou skutečnost. Souhlas zaměstnance s postoupením výkonu tedy patrně znamená možnost dalšího neomezeného postupování výkonu majetkových práv. Argumentace výše ještě posílí v případech, kdy souhlas k postoupení dle pracovní smlouvy zapotřebí není.
Úniky z režimů
Nakolik autor může uniknout z režimu výhradní licence a software na objednávku vytvořením zcela nového programu (díla)? Na kolik musí být program přepracován či se lišit účelem použití, aby třeba unikl z režimu zákazu citací počítačového programu (viz § 66 odst. 7 ve spojení s § 31)?
V novém díle sloužícím ke stejnému účelu resp. v díle se způsobilostí konkurence vůči původnímu programu autor patrně nemůže kopírovat (citovat) svůj zdrojový text (vyjma prvků programu, např. algoritmů viz. § 65 odst. 2), je-li původní dílo v režimu výhradní licence či smlouvy na objednávku (zhotovitel FO) a případná shoda takových programů by měla být čistě náhodná. Tj. v rámci pravděpodobnosti, že by jej jiný autor vzhledem k podobnému funkčnímu řešení naprogramoval stejně. To autora dostává do horší pozice než zcela jiného programátora, jenž by program znovu naprogramoval (tj. bez pohledu do zdrojového textu, přičemž by šlo o program se stejnými či obdobnými funkcemi, nikoli věrnou kopii, např. lišil by se grafický design, menu, struktura příkazů, podobně jako u konkurenčních programů např. MS office a Open Office). Určitou možnost by mohlo poskytnout vytvoření v jiném programovacím jazyku, kdy jiné knihovny a funkce by si patrně vyžádaly kompletní přeprogramování (v závislosti na kompatibilitě). Programátor-zaměstnanec či společník tedy v dané situaci (výhradní licence, zaměstnanec, dílo na objednávku- zhotvitel FO) má poměrně malé možnosti se v příslušném segmentu software osamostatnit resp. v tomto segmentu vyvinout další produkt, byť myšlenky a principy, na nichž je program založen, nejsou dle § 65 odst. 2 chráněny.
Chceme-li daném segmentu softwarových produktů v budoucnu nezávisle pokračovat, lze doporučit neudělovat výhradní licenci, neuzavírat smlouvu o dílo jako zhotovitel FO, případně si v takové smlouvě výslovně sjednat, že výkon majetkových práv nepřechází na objednatele. To samé platí pro zaměstnance resp. osoby s obdobným režimem (dle § 58 odst. 10).
Závěry a návrh změny AutZ
1. Pro určení, zda jde o počítačový program na objednávku je primárně rozhodující, zda smluvní strany uzavřou smlouvu o dílo či licenční, tj. formální hledisko převážné dokončenosti díla, neboť skutečný stav dokončenosti autorského díla zpravidla není možné určit jinak než (formálním) tvrzením autora.
2. Režim přechodu výkonu maj. práv k počítačového programu na objednávku (dle § 58 odst. 1a 7 by měl být v autorském změněn, tak, aby k němu došlo pouze na základě dispozitivního smluvního ujednání, a upraven v rámci § 61.
3. Současný zákaz smluvního postoupení majetkových práv k programům (nikoli na objednávku) autorem v autorském zákoně je diskutabilní. Přikláním se k umožnění (smluvního) postoupení, případně se zákonnou povinností poučení v textu smlouvy o zásadních dopadech.
4. Souhlas zaměstnance či tvůrce software na objednávku (FO) s postoupením výkonu majetkových práv patrně zakládá možnost dalšího neomezeného postupování.
JUDr. Ing. Vladimír Koranda, Ph.D.
[1] § 58 Zaměstnanecké dílo
(1) Není-li sjednáno jinak, zaměstnavatel vykonává svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního či služebního vztahu k zaměstnavateli nebo z pracovního vztahu mezi družstvem a jeho členem (zaměstnanecké dílo). Zaměstnavatel může právo výkonu podle tohoto odstavce postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje při prodeji podniku nebo jeho části.
(7) Počítačové programy a databáze, jakož i kartografická díla, která nejsou kolektivními díly, se považují za zaměstnanecká díla i tehdy, byla-li autorem vytvořena na objednávku; objednatel se v takovém případě považuje za zaměstnavatele. Ustanovení § 61 se na tato díla nevztahuje.
[2] Z. č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník ve změní p.p.
§ 588 „Je-li předmětem díla podle § 556 výsledek činnosti, který je chráněn právem z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví, je objednatel oprávněn použít jej pouze k účelu vyplývajícímu z uzavřené smlouvy o dílo. K jiným účelům je oprávněn jej použít jen se souhlasem zhotovitele.“
[3] Např. Telec I. Tůma P., Autorský zákon, C.H. Beck, Praha 2007, str. 578
[4] viz např. Kříž J., Holcová I., Korda J., Křesťanová V., Autorský zákon; Komentář a předpisy související, 2.vyd.,Linde, Příbram 2005, str. 181, nebo Štědroň B., Ochrana a licencování počítačového programu, Wolters Kluvej ČR, Praha 2010, str. 47
[5] Otevřel P., Obchodní smlouvy v IT – 2. díl, 2007, www.pravoit.cz
„Problematika software by vydala na několik článků a nelze ji v rámci tohoto článku rozebrat, proto zde pouze telegraficky.
Dodává-li dodavatel vlastní již hotový software, u něhož probíhá pouze customizace (např. při implementaci ERP systému), pak je sjednávána licenční smlouva. Pokud dodavatel zhotovuje software na míru, pak toto spadá do režimu „zhotovení díla na objednávku“…“
[6] Jansa L., Otevřel P., Softwarové právo; Praktická průvodce právní problematikou v IT, Computer Press, Brno 2011, str. 106 „“Jednoduchou odpověď poskytuje obchodní zákoník, který stanoví, že na základě kupní smlouvy dochází k dodání již hotového zboží, které je z podstatné části hotové. Smlouva o dílo se tedy použije na zboží, které je nutné z podstatné části vyrobit.
[7] „Za kupní smlouvu se nepovažuje smlouva, podle níž převážná část závazku strany, která má zboží dodat, spočívá ve vykonání činnosti nebo závazek této strany zahrnuje montáž zboží.“
[8] Kromě výše citovaných např. Smejkal V., Porušování autorský práv v souvislosti s informačními systémy. Postavení zaměstnaneckých a kolektivních děl.,ASPI ID LIT 22647CZ, převzato z Právní Rádce 10/2002, str. 5
[9] viz např. Kříž J., Holcová I., Korda J., Křesťanová V., Autorský zákon; Komentář a předpisy související, 2.vyd.,Linde, Příbram 2005, str. 119 nebo [9] Jansa L., Otevřel P., Softwarové právo; Praktická průvodce právní problematikou v IT, Computer Press, Brno 2011, str. 38
[10] Telec I., Některé základní a obecné otázky nového českého autorského práva – část I, Bulletin advokacie 2/2001, str. 25, převzato z ASPI LIT22246CZ
[11] výslovně např. Jansa L., Otevřel P., Softwarové právo; Praktická průvodce právní problematikou v IT, Computer Press, Brno 2011, str. 38